Aykul Topçu Hukuk Bürosu


  KISA ADI “2B YASASI” OLAN KANUN HAZIRLIKLARI ÜZERİNE BİR İNCELEME   YARGI VE SORUNLARI ÜZERİNE BİR İNCELEME   EKO-HUKUK VE ORMANLARIMIZ   2872 SAYILI ÇEVRE KANUNU DEĞİŞTİREN 5491 SAYILI KANUN HAKKINDA İNCELEME VE HUKUKİ GÖRÜŞ   YABANCILARA ARAZİ SATIŞI KONUSUNDA HUKUKSAL İNCELEME   EKO-HUKUK ve ÜSTÜN KAMU YARARI   TEMEL DOĞAL VARLIKLARIMIZDAN ORMANLARIMIZ VE 2B SORUNU   TARIM ALANLARI ve MERALARDA AMAÇ DIŞI KULLANIM ve ÜSTÜN KAMU YARARI   VAKIFLAR KANUNU HAKKINDA DEĞERLENDİRME   TURİZMİ TEŞVİK KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR 5761 SAYILI KANUN’UN İNCELENMESİ   ÜÇÜNCÜ KÖPRÜ VE EKO-HUKUK   YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURULUNUN 30.04.2010 TARİH ve ESAS:2004/1 KARAR:2010/1 SAYILI İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ   DOĞAL VARLIKLARA ZARAR VEREBİLECEK YENİLENEBİLİR ENERJİ YATIRIMLARINDA DANIŞTAY UYGULAMASI ve ÜSTÜN KAMU YARARI   TABİATI VE BİYOLOJİK ÇEŞİTLİLİĞİ KORUMA KANUNU TASARISI DEĞERLENDİRMESİ ve ÖNERİLER   Havza Yönetimi , Örgütlenmesi ve Genel Su Kanunu (Su Çerçeve Yasası) Projesi   Türk Hukuk Sisteminde Çevre ile ilgili Konularda Bilgiye Erişim-Katılım-İdareye/Yargıya Ulaşım Hakları ve Aarhus Sözleşmesi   YABANCILARA ARAZİ SATIŞI KONUSUNDA ANAYASA MAHKEMESİNİN 2644 SAYILI TAPU KANUNU DEĞİŞİKLİĞİ İLE İLGİLİ 5872 SAYILI KANUN HAKKINDA SON KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ   ANAYASA MAHKEMESİNİN, 5831 SAYILI ve 3402 SAYILI KADASTRO ve 6831 SAYILI ORMAN KANUNU DEĞİŞTİREN KANUN HAKKINDAKİ 12.05.2011 TARİHLİ KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ   2A ve 2B ALANLARI İLE İLGİLİ TASARI ve CHP TEKLİFİ ÜZERİNE BİR DEĞERLENDİRME   EKOLOJİK HUKUK AÇISINDAN YENİ ANAYASA GELİŞMELER-SORUNLAR-ÖNERİLER   648 SAYILI KHK ve DAYANAĞI 6223 SAYILI YETKİ KANUNUNUN EKOLOJİK HUKUK AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ   TÜRKİYE’DE EKOLOJİK HUKUK UYGULAMALARI (ve özelde Trakya)(ECOLOGİCAL LAW PRACTİCES IN TURKEY specially in Thrace)   KENT HUKUKU VE ŞEHİR PLANLAMASI AÇISINDAN TAKSİM MEYDANI YAYALAŞTIRMA PROJESİ  HUKUK SİSTEMİNDE TEMEL İNSAN HAKLARI ve GELİNEN SON AŞAMA; “DÖRDÜNCÜ KUŞAK HAKLAR ve BUNLARI TALEP HAKKI”  MERSİN-AKKUYU NÜKLEER GÜÇ SANTRALİ İLE İLGİLİ ÇED OLUMLU KARARININ ve NİHAİ ÇED RAPORUNUN HUKUKSAL AÇIDAN DEĞERLENDİRİLMESİ  MERSİN-AKKUYU NÜKLEER GÜÇ SANTRALİ ANLAŞMASININ HUKUKSAL AÇIDAN DEĞERLENDİRİLMESİ  TÜRKİYE’DE ÇEVRESEL ETKİ DEĞERLENDİRME HUKUKU ve SON ÇED YÖNETMELİĞİ

TÜRKİYE’DE EKOLOJİK HUKUK UYGULAMALARI (ve özelde Trakya)(ECOLOGİCAL LAW PRACTİCES IN TURKEY specially in Thrace)

 (TBB EDİRNE  Toplantısı/26.11.2011)

 

    

 Değerli Dinleyiciler,

      Bugün sizlere genelde Ülkenin bütününde, özelde de Trakya’daki ekolojik hukuk uygulamalarından kısaca bahsetmek istiyorum. Peki neden alışageldiği şekilde “Çevre Hukuku” demiyorum da “Ekolojik Hukuk” diyorum.

 

1.  Çevre  Hukuku Yerine  Ekolojik  Hukuk:

   -  Çevre hukukunun insan merkezli oluşu,

   -  Ekolojik hukukun yaşam/eko-sistem merkezli oluşu,

nedeniyle artık “Ekolojik Hukuk” tanımını kullanmaktayız. Tabii bir kavram ileri sürüldüğünde, o kavrama ait başlıca ilkeleri de belirtmek gerekir.

 

2.  Başlıca  Ekolojik  Hukuk  Uygulama  İlkeleri: 

 

    (1)  “Sürdürülebilir Kalkınma İlkesi” yerine “Sürdürülebilir Yaşam”ın savunulması,

(Sürdürülebilir kalkınmanın insan odaklı olması karşısında sürdürülebilir yaşamın, yaşam, yani eko-sistem odaklı olması nedeniyle bu kavram kullanılmaktadır. Bilindiği üzere 1992 Rio zirvesinde  ortaya konulan bu tanım hemen karşıtı olan “Sürdürülebilir Yaşam” kavramının oluşmasına neden olmuştur.)

 

  1. “Doğal Kaynak” tanımlaması yerine “Doğal Varlık” tanımlamasının kullanılması,  

(Doğal kaynak tanımı tüketim amaçlı bir tanımlama iken, doğal varlık tanımı bir değer kabullenmesini, öncelikle koruma ve geliştirmeyi, en son olarak da kullanmayı yani tüketmeyi belirliyor. Buradaki kullanma da sürdürülebilir/doğanın kendini yenilemesine izin veren bir kullanımdır. Bu nedenle ekolojik hukuk uygulamasında toprak, su, mera, orman vd hiçbir zaman kaynak olarak değil, doğal varlık olarak nitelendirilirler.)

 

  1. “Sürdürülebilirlik” teki “Doğal Eşik” belirlemesinde eko-sistemin sorunsuzca  devam

          edebilmesinin yani “doğanın kendini yenileyebilmesinin” esas alınması,

(HES’lerdeki can suyu, ormanlarda sürdürülebilir üretim, yatırımların ÇED’lerindeki çevre kirliliğinde doğanın kendini temizleyebilmesi/yenilemesi v.b. kavramlar, ekolojik hukukta sürdürülebilirlikten anlaşılan değer yargılarıdır.)

 

  1. “Kamu Yararı” yerine “Üstün Kamu Yararı”nın esas alınması,

(Her tür yatırım faaliyetinde bir şekilde kamusal bir yararı olduğu düşünülerek, kamu yararında varlık-yokluk tartışması yerine, farklı uygulamalardaki kamu yararlarının yarışması sonucu en üst kamu yararının olduğu uygulamanın esas alınmasıdır. Bunun için “yeşil muhasebe” nin uygulanması yani faaliyetin eko-sisteme verdiği görünen ve görünmeyen zararlarla, eko-sistemin kendini yenileyebilmesinin klasik fayda-maliyet analizi ile birlikte düşünülmesidir.)

 

 

 

  1. Doğal varlık yönetiminde, yani tarım topraklarının, meraların, ormanların, sulak

alanların, yüzey ve yer altı sularının yönetiminde “Havza Sistemi” nin esas alınması,

(Ülkemizde ikisi kapalı havza olmak üzere 26 su havzası mevcuttur. Doğal varlıklar bizim belirlediğimiz sınırlara göre değil, topoğrafyanın belirlediği sınırlara göre arzın üzerinde yer alırlar. O nedenle de doğal varlıklar, havza adını verdiğimiz ve içinde kendine özgün bir eko-sistemi barındıran ve akan ve durgun suların, su toplama sınırlarından oluşan arazi parçaları halinde yönetilmelidirler.)

     Şimdi de Türkiye’nin en önemli eko-hukuk sorunlarını sıralayalım.

 

3.  Türkiye’nin Önemli  Ekolojik  Hukuk  Sorunları: 

  • Ormanlar ve 2B,
  • Tarım topraklarında amaç dışı kullanım, (5403 S.K. Md.13)
  • Erozyon,
  • Meralar ve meralarda tahsis amacının değiştirilmesi, (4342 S.K. Md.14)
  • Turizm uygulamaları,
  • Madencilik faaliyetleri (Liç yöntemi) ve Taş Ocakları,
  • Su hukukundaki yönetsel ve hukuksal karmaşa,
  • HES’ler,
  • SİT’ler ile ilgili gelişen olumsuzluklar,

      (Korunan alan oranı Dünya ortalaması %12, ülkemiz %4)

  • ÇED Kararları, (Proje tanıtım dosyaları ve ÇED Gerekli Değildir Kararları dahil)
  • ÇDP’ları ve İl ÇDP’ları ve bunlarla ilgili tadilatlar,
  • Termik Santraller,
  • Yüzey ve yer altı sularındaki kirlilik,
  • Deniz kirliliği ve Karasal kirlilik,
  • Atık Yönetimi,
  • İdarelerin Kamu Yararı Kararları,
  • Nükleer Santral,
  • 3. Köprü, Çevre Yolları, İzmit Körfezi Köprülü Geçişi ve İzmir Otobanı,

    Bu sorunların ayrıntılı açıklanması bu kısa konuşma süresinin içine sığdırılamayacağından, sadece saymakla yetineceğim.

 

4. Trakya’nın Önemli  Ekolojik  Hukuk  Sorunları:

    Ayni şekilde Trakya’nın en önemli eko-hukuk sorunlarını da sıralayalım.

  • Tarım topraklarında amaç dışı kullanım, (5403 S.K. Md.13)
  • Yüzey ve yer altı sularındaki kirlilik,
  • Yer altı su aküferlerindeki su seviyesinin düşmesi,
  • ÇDP’ları ve İl ÇDP’ları ve bunlarla ilgili tadilatlar,
  • Termik Santraller,
  • Madencilik faaliyetleri ve Taş Ocakları,
  • ÇED Kararları,
  • Meralar ve meralarda tahsis amacının değiştirilmesi, (4342 S.K. Md.14)
  • Deniz kirliliği ve Karasal kirlilik,
  • Ormanlar ve 2B,
  • SİT’ler ile ilgili gelişen olumsuzluklar,
  • Atık Yönetimi,
  • Nükleer Santral,

     Görüleceği üzere Trakya’nın sorunları da aslında Ülke sorunlarına benzer olup, belki biraz öncelik sırası değişiktir.

5.  Türkiye’de Ekolojik  Hukuk  Gelişmeleri: 

      Ülkemizde eko-hukuk geçmişi çok kısa, fakat çok yüksek bir hızda gelişmeye sahip, gerek kural oluşumunda gerek yargısal kararlarda büyük adımların atıldığı bir alandır. Şimdi sırasıyla gelişmeleri görelim:

(1)  1982 Anayasası’nda 56. maddede  “Sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı” nın yer

       alması ve Anayasa’nın İkinci Kısmının Temel Hak ve Ödevler olarak belirlenmesi,

       kıyıların, verimli tarım topraklarının, meraların anayasal koruma altına alınması,

 

(2)  1983 Yılında 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanunu ile 2872 sayılı   

       Çevre Kanunu ve bilahare de çevre ile ilgili alt normların kabulü, 2873 sayılı Milli

       Parklar Kanunu’nun kabulü, Çevre Müsteşarlığının kurulması ve Çevre Bakanlığının

       oluşumuna doğru gelişmeler,

 

(4)  1995 Yılında 4122 sayılı Milli Ağaçlandırma ve Erozyon Kontrolü Seferberlik

       Kanunu’nun kabulü, (Pek uygulaması olmasa da)

 

(3)  1998 Yılında 4342 sayılı Mera Kanunu’nun kabulü,

 

(4)  2003 Yılında 4982 sayılı Bilgi Edinme Hakkı Kanunu’nun kabulü,

 

(4)  2004 Yılında Anayasanın 90/son maddesinin değiştirilmesi ve çevre ile ilgili

       milletlerarası andlaşmaların iç hukukumuzda etkinleşmesi,

 

(5)  2005 Yılında 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanım Kanunu’nun kabulü,

 

(6)  2010 Yılında “Bilgi Edinme Hakkı”nın Anayasa’nın 74. maddesinde yer alması.

  

     Dikkat edilirse süre henüz 30 yıldır. Bu süre sosyal olayların gelişimi, sorunların oluşumu ve bunlara çözüm getirecek kanunların toplum içinde olgunlaşması için bu süre yetmez. Burada Dünya’daki süreç ve doğanın kirlenmesi, doğal varlık kayıpları ve küresel ısınma sonucu iklim değişikliği, ve bunun Ülkemize etkisi, AB’ne uyum çabaları da dahil olmak üzere bu sürecin hızlanmasının başlıca etkenleri olmuştur.

 

6.  Yargısal  Alandaki Önemli  Ekolojik  Hukuk  Gelişmeleri: 

     Bu bölümü elbette 15 yıla yaklaşan bir süredir adına hukuk mücadelesi yaptığımız TEMA  Vakfı  açısından inceleyeceğiz. Olaylardaki gelişme süreci aşağıdaki gibidir:     

 

- Vakfın dava hakkı açısından bazı Mahkemelerin verdiği red kararları ve Danıştay’da dava hakkına muhalif üyelerin varlığı ile başlayan sürecin çok kısa sürede değişmesi,

(2872 sayılı Çevre Kanunu md. 1, 2, 3, 9 ve 30. daki 2006 olumlu değişikliklerinden önce)

 

-  1998 Yılı başından itibaren dava dilekçelerinde başlatılan “üstün kamu yararı” analizlerinin ilk kez 2002 yılında Danıştay’da karar gerekçesi olarak kullanılması ve devamla Yasama, Yürütme ve İdare’de bu kavramın yaygın olarak kullanılmaya başlaması,

 

-  2006 Yılında Fethiye Asliye Hukuk Mahkemelerinin bir orman kadastrosu (2B) iptal davasında (ilk kez bir adli davada) bir STK (TEMA)’yı müdahil olarak kabul etmesi,

- 2004 Yılında yapılan Anayasanın 90/son madde değişikliğinin 2005 yılında itibaren davalarımızda kullanılmaya başlaması ve yine ilk kez 2009 yılında Danıştay’da karar gerekçesi olarak kullanılması,

 

-  Danıştay ve İdare Mahkemelerinin ekolojik hukuk ile ilgili konularda ilgilerinin artması ve bakış açılarının değişmesi,

    Sonuç olarak bu gün itibarı ile, TEMA Vakfında açılan ve müdahil olunan toplam 151 davanın, sonuçlanan 98’ünün 74’ü lehe, 24’ü aleyhe sonuçlanmış olup, 49’u devam etmektedir.  Başarı oranı %76 olup, derdest davalardan 6’sından Y.D. kararı alınmıştır. Bu sadece TEMA Vakfının veya şahsımın değil, Türk Yargısının da başarısıdır. Artık sadece bizler değil, Yargı da ekolojik hukuk konusunda duyarlılığını artırmıştır.   

 

7.  Türkiye’nin  Önemli  Güncel  Ekolojik  Hukuk  Sorunları: 

      Sizlere Ülkemizdeki güncel gelişmelerden bazı örnek olayları açıklamak isterim.

(1)  Anayasa halk oylaması sonrası oluşan Anayasa Mahkemesine ait iki örnek karar ve

      değerlendirilmesi,

      - 5831 sayılı Kanun ile ilgili 12.05.2011 gün ve 2009/24 E.  2011/75 K.  sayılı karar,

         (2B İle ilgili) (İncelemem aynen EK-1’de olup, sunumda çok kısa olarak özetlenmiştir.)

 

      - 5872 sayılı Kanun ile ilgili 12.05.2011 gün ve 2008/79 E.  2011/74 K.  sayılı karar,

         (Yabancılara taşınmaz satışı ile ilgili) (İncelemem aynen EK-2’de olup, sunumda çok kısa olarak özetlenmiştir.)

 

(2)  KHK Hukuku ve iki önemli gelişme ve değerlendirilmesi,

      - 644 sayılı KHK (648 s. KHK ile değişik) ve “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki

         alanlar” kavramı;

 

         644 Sayılı KHK’nin 2/h Fıkrasının Anayasa Açısından Değerlendirilmesi :

          Anılan madde aynen aşağıya alınmıştır:

“h) Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan veya mülkiyeti Hazineye, kamu kurum veya kuruluşlarına veya gerçek kişilere veyahut özel hukuk tüzel kişilerine ait olan taşınmazlar üzerinde kamu veya özel sektör tarafından gerçekleştirilecek olan yatırımlara ilişkin olarak ilgililerince hazırlandığı veya hazırlatıldığı halde yetkili idarece üç ay içerisinde onaylanmayan etüt, harita, her tür ve ölçekteki çevre düzeni, nazım ve uygulama imar planlarını, parselasyon planlarını ve değişikliklerini ilgililerinin valilikten talep etmesi ve valiliğin Bakanlığa teklifte bulunması üzerine bedeli mukabilinde yapmak, yaptırmak ve onaylamak, başvuru tarihinden itibaren iki ay içinde yetkili idarece verilmemesi halinde bedeli mukabilinde resen yapı ruhsatı ve yapı kullanma izni ile işyeri açma ve çalışma ruhsatını vermek.”

        Maddeden anlaşılacağı üzere, Hazineye, Kamu Kurum ve Kuruluşlarına, gerçek ve tüzel kişilere ait araziler ile Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan araziler, yani; “meralar”, “ormanlar”, “kıyılar” (konumuzla ilgili olmadığı için diğerleri sayılmamıştır) bir tutularak açıkça Anayasanın 11, 43, 45, 168 ve 169. maddelerine aykırı bir hüküm tesisi söz konusudur.

      Yukarıdaki hukuki gerekçelerimiz, yani; “ormanların Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan alanlardan olup, buralarda kamu yararı ve zorunluluk halleri dahilinde sadece belli bir süre ile irtifak hakkı tesisinin söz konusu olabileceği” doğrultusundaki Anayasa Mahkemesi kararları, metnin hacmini artırmamak için eklenmemiş, sadece aşağıya listelenmiştir :

1. Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 1987/31 E., 1988/13 K. Sayılı Kararı

2. Anayasa Mahkemesinin 25.08.1989 gün ve 1988/35 E., 1988/13 K. Sayılı Kararı

3. Anayasa Mahkemesinin 18.10.1989 gün ve 1989/7 E., 1989/25 K. Sayılı Kararı

4. Anayasa Mahkemesinin 13.09.2000 gün ve 2000/14 E., 2000/21 K. Sayılı Kararı

 

 

5. Anayasa Mahkemesinin 17.12.2002 gün ve 2000/75 E., 2002/200 K. Sayılı Kararı

6. Anayasa Mahkemesinin 04.10.2002 gün ve 2001/382 E., 2002/21 K. Sayılı Kararı

7. Anayasa Mahkemesinin 17.03.2004 gün ve 2003/100 E., 2004/33 K. Sayılı Kararı

8.  Anayasa Mahkemesinin 07.05.2007 gün ve 2006/169 E., 2007/55 K. Sayılı Kararı

 

      - 2863 sayılı Kanun (648 s. KHK ile değişik) ve “Doğal SİT” tanımı,

 

        2863 Sayılı Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasının a bendine 648 sayılı KHK’nin 41. md.si ile  eklenen 13. alt bent, Anayasa’nın 11, 56 ve  63üncü maddelerine ve 90/son maddesi göndermesi ile de aşağıda belirtilen uluslar arası sözleşmelere ve bu nedenle de Anayasanın 90ıncı maddesine aykırıdır.  Aykırılık Anayasa maddelerine göre aşağıda değerlendirilecektir:

 

      Anayasanın 63üncü Maddesine Aykırılık Değerlendirmesi:

       Anayasa’nın 63. maddesindeki “Tarih, Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması” başlıklı maddesindeki tanımlama;

Devlet, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır.”

şeklindedir.  Yönetmelik maddesinin değerlendirmesinde de yapıldığı gibi “Doğal sit” tanımı uzun yıllardır devam ettiği şekliyle;

“ilginç özellik ve güzelliklere sahip olan ve ender bulunan korunması gerekli alanları ve taşınmaz tabiat varlıklar”

veya daha ayrıntılı bir tanımlama ile;

 “Jeolojik devirlerle, tarih öncesi ve tarihi devirlere ait olup, ender bulunmaları veya özellikleri ve güzellikleri bakımından korunması gerekli yer üstünde, yer altında veya su altında bulunan korunması gerekli alanlar”

şeklinde iken, 648 sayılı KHK’nin 41. md.si ile yapılan yeni düzenleme sonrası;

“Jeolojik devirlere ait olup, ender bulunmaları nedeniyle olağanüstü özelliklere sahip yer üstünde, yer altında veya su altında bulunan korunması gerekli alanlar”

şekline dönüştürülmüştür.

        Görüleceği üzere “Doğal sit” tanımı sadece “Jeolojik devirler” le bağlantılı kabul edilmiştir. Buna göre örneğin İstanbul Boğazı’nın oluşumu yaklaşık 6-7 bin yıl öncesine dayandığından, artık İstanbul Boğazı doğal sit sayılmayacaktır. KHK’ler ile bilimsel gerçekler değiştirilemez. Ayrıca Anayasanın 63üncü maddesindeki belirlemeye göre de mevcut 2863 sayılı Kanun ile bir “Kültür ve Tabiat Varlıkları Hukuku” oluşmuştur. Buna çeşitli sit tanımları, doğal sit tanımı, hatta üç dereceye kadar derecelendirilmiş bir doğal sit tanımı mevcuttur. Buna göre de Yurdumuzda doğal sit alanları belirlenmiştir.

 

Şimdi bu yeni düzenleme ile;

 Anayasanın 63üncü maddesindeki “Devlet, ............... tabiat varlıklarının ve değerlerinin korunmasını sağlar, bu amaçla destekleyici ve teşvik edici tedbirleri alır.” 

kavramına ters düşülerek, doğal sit alanları çok büyük bir oranda daraltılmaktadır.

Koruma, destekleme ve teşvik etme hukuku yerine, daraltma hukuku oluşturulduğundan,

 2863 Sayılı Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasının a bendine648 sayılı KHK’nin 41. md.si ile  eklenen 13. alt bent,

ANAYASANIN 63üncü MADDESİNE AYKIRIDIR.

 

 

 

     Anayasanın 56ncı Maddesine Aykırılık Değerlendirmesi:

         Anayasanın 56ncı maddesinin ilk iki fıkrası;

“Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir

Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.”

şeklindedir. Halbuki bu yeni düzenleme ile doğal sit alanları çok büyük bir oranda daraltılmaktadır. Doğal sit alanları, ormanlar, milli parklar,  meralar, akarsular ve göller, sulak alanlar, kıyılar gibi çevreyi oluşturan en önemli doğal varlık türlerinden birisidir.

 

Eğer bu KHK hükmü uygulanacak olursa;

Anayasanın 56ncı maddesindeki“çevreyi geliştirmek” yerine

“çevresel değerleri azaltmak”hukuku uygulanacak ve

 “sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkı” zarar görecektir.

Bu nedenle;

2863 Sayılı Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasının a bendine648 sayılı KHK’nin 41. md.si ile  eklenen 13. alt bent,

ANAYASANIN 63üncü MADDESİNE AYKIRIDIR.

 

       Anayasanın 90ıncı Maddesine Aykırılık Değerlendirmesi:

         Anayasanın 90/son maddesi;

Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 5170 - 7.5.2004 / m.7) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

şeklindedir.  2863 Sayılı Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasının a bendine 648 sayılı KHK’nin 41. md.si ile  eklenen 13. alt bent Anayasa md.90/son göndermesi ile;

- Dünya Kültürel ve Doğal Mirasının Korunmasına Dair Sözleşmenin başlangıç ve ilk 6 maddesine,

- Biyolojik Çeşitlilik Sözleşmesinin başlangıç ve 6. maddesine,

- Özellikle Su Kuşları Yaşama Ortamı Olarak Uluslar arası Öneme Sahip Sulak Alanlar Hakkında Sözleşmenin başlangıç ve ilk 4 maddesine,

- Avrupa’nın Yaban Hayatı ve Yaşama Ortamlarını Koruma Sözleşmesinin başlangıç ve ilk 4 maddesine,   

-  Avrupa Peyzaj Sözleşmesinin başlangıç, 1, 2 ve 5. maddelerine,

AYKIRIDIR.  

 

Burada öncelikle Anayasa md.90/son hükmü gereği önce ortada 5 adet Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşma”  

mevcut olup, bunlar

Anayasanın İkinci Kısmı olan “Temel Haklar ve Ödevler” bölümü olan 12-74. maddeler arasında yer alan Anayasanın 66 ve 63üncü maddeleri ile ilgili milletlerarası andlaşmalardır.

Ayrıca bunlar;

  Anayasa md.90/son hükmü gereği

 “temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalar”  dır.

Yine Anayasanın iş bu maddesine göre;

“Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”

  Buna göre2863 Sayılı Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasının a bendine 648 sayılı KHK’nin 41. md.si ile  eklenen 13. alt bent;

   bu Anayasa hükmü doğrultusunda yukarıda sayılan 5 adet  milletlerarası andlaşma ile çeliştiği ve farklı hükümler içerdiğinden

 “esas alınamayacak” tır.

Dolayısıyla;

 2863 Sayılı Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasının a bendine eklenen 13. alt bent,

   ANAYASANIN 90/son MADDESİNE DE  AYKIRIDIR.

 

      Anayasanın 11inci Maddesine Aykırılık Değerlendirmesi:

          Anayasanın 11inci maddesinin ikinci fıkrası;

“Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”

şeklindedir.

 

        Yukarıdaki açıklamalarımız doğrultusunda;

 2863 Sayılı Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasının a bendine eklenen 13. alt bent,

Anayasanın 56, 63 ve 90/son maddelerine aykırı olduğundan,

bağlantılı olarak

ANAYASANIN 11inci MADDESİNE DE  AYKIRIDIR.

 

 

8. Trakya  İçin  Öneriler :

    Konuşmamın sonunu Trakya için önerilerimle tamamlamak isterim:

(1) Trakya Bölgesi Ergene Alt Havzası ÇDP’na  yönelik dikkat ve  ilgi  sürdürülmelidir,

 

(2) İlÇDP’larında İl Genel Meclisleri, yöreleriyle  ilgili  olarak  doğal varlıkların  korunmasında daha dikkatli olmalıdırlar,

 

(3) İlBaroları  ve  Çevre komisyonları; TMMOB, diğer  STK ve  oluşumlarla  birlikte ÇDP  yapım ve  tadilatlarında  aktif  ve  müdahil  olmalıdır,

 

(4) İlBaroları  ve  Çevre komisyonları; Anayasa Md. 90/son ile ilgili  olarak çevre ile ilgili uluslar arası  sözleşmeleri başta Trakya’daki çevreciler  olmak üzere, TMMOB, TOBB ve diğer STK’lar dahil Trakya kamu oyuna  anlatmalıdır,

 

(5) Başta  Ergene  olmak üzere yüzey  sularında  oluşan  kirliliğin önlenmesi yönündeki  çabalar genişletilerek  sürdürülmeli, bu mücadeleye TOBB ve TOBB’nin ilgili odaları dahil edilmelidir,

 

(6) Yer altı  su  aküferlerindeki  azalma  ve kontrolsüz  su  çekiminin önlenmesi  konusunda halkın  katılımı sağlanmalıdır,

 

(7) Trakya’da  ÇDP  ile  oluşturulmak istenen TOB (Tarımsal Organize Bölge) TAB (Tarımsal Alt Bölge) ve OHB (organize Hayvancılık Bölgesi) gibi sınırlandırmalara dikkat edilmelidir,

 

(8) ÇED  sürecindeki halkın  katılımı toplantılarına etkin katılım sağlanmalı  ve bu  toplantılar gerekirse  kayda alınarak veya toplantı tutanaklarına muhalefet şerhleri yazılıp tutanaklardan birer  suret alınarak gerektiğinde hukuki  süreçte  yardımcı doküman  olarak kullanılmalıdır, 

 

(9) Trakya meralarının korunmasına özen gösterilmelidir,

 

(10) Meriç Deltası, Longoz Ormanları, Istrancalar ve Kıyı Eko-Sisteminin korunması için mücadele edilmelidir,

Sürdürülebilir bir yaşam için, saygılarımla.

 

Av. Ömer AYKUL

Gayrettepe, Kasım-2011

 

 

EK-1

 

ANAYASA  MAHKEMESİNİN,  5831 SAYILI ve  3402 SAYILI  KADASTRO  ve  6831  SAYILI  ORMAN  KANUNU  DEĞİŞTİREN  KANUN  HAKKINDAKİ 12.05.2011  TARİHLİ  KARARININ  DEĞERLENDİRİLMESİ

 

 

      Yıllardır sonu gelmez 2B veya “bilim ve fen bakımından nitelik kaybetmiş orman” tartışması 1970 yılında 1255 sayılı Kanun ile 1961 Anayasasının 131. maddesinin değiştirilmesi ile hayatımıza girmiş ve çözüm olarak düşünülen bu girişim 41 yıldır bir çözümsüzlük olarak devam etmekte ve bir kanser gibi orman varlığımızı yok etmektedir. Bu incelemedeki hedefimiz 2B konusunu incelemek değildir. Aşağıda önemli maddelerini vereceğimiz ve bu konuda verilmiş bulunan bir Anayasa Mahkemesi Kararını irdeleyeceğimiz bu konu, geçmişte defalarca Anayasa Mahkemesinden geri dönmüştür. Ayrıca 2003 yılında yapılan iki Anayasa değişikliği girişimi de o zamanki Cumhurbaşkanımızın bir daha görüşülmek üzere Kanunu TBMM’ne iade etmesiyle sonuçsuz kalmıştır. İşte bu 5831  sayılı  Kanun,  2B  olarak  tanınan sözde  orman  vasfını  kaybetmiş,  gerçekte  ise  kaybettirilmiş  ama  hala  orman  hukuku  ve  rejimi  altında  olan  orman  arazilerinin   satışını  kolaylaştırmak  için  yapılmış   bir  düzenlemedir.  Elbette  bu  Kanun  bir  satış  kanunu  değildir, ama  arkasından gelecek ve açıkça Anayasaya  aykırı  olarak  satışı  içerecek  olan Kanunun  uygulamasına  zaman  ve  imkan  kazandırmak  için  çıkartılmıştır. Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi için www.aykultopcu.comsitesindeki “Eko-Hukuk ve Ormanlarımız” başlıklı makaleye veya “Ekolojik-Hukuk, Seçkin Yayınları, Av. Ömer AYKUL” isimli kitabımıza bakılabilir.

 

15.01.2009 Tarih ve 5831 Sayılı Kanun Metninin Önemli Maddeleri:

15.01.2009 Tarih ve 5831 sayılı Kanun metninin önemli maddeleri aşağıda olup, hukuken tartışmalı olanların altı çizili, iptali istenenler ise ayrıca kalın yazı ile belirlenmiştir:

Madde 1-.......................................................................

Madde 2- 31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 7 nci maddesinin birinci fıkrasının sonuna aşağıdaki cümle eklenmiştir.

“Ancak, henüz orman kadastrosuna başlanılmamış yerlerde, 3402 sayılı Kadastro Kanunu hükümlerine göre belirlenen orman sınırı, orman kadastro komisyonunca belirlenen orman sınırı niteliğini kazanır.”

Madde 3-6831 sayılı Kanunun 9 uncu maddesinin yedinci fıkrasının birinci cümlesinden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümleler eklenmiştir.

“3402 sayılı Kadastro Kanununa göre kadastrosuna başlanan çalışma alanlarında evvelce kesinleşmiş olan orman haritalarının kontrolü sonucunda tespit edilecek hesaplamalardan kaynaklanan yüzölçümü hataları 3402 sayılı Kanunun 4 üncü maddesine göre oluşan kadastro ekibince düzeltilir. Diğer vasıf ve mülkiyet değişikliği dışında kalan aplikasyon, ölçü ve çizimden kaynaklanan yüzölçümü ve fenni hatalar ise kadastro müdürlüğünce mahalli orman kuruluşuna bildirilir. Bildirim tarihinden itibaren onbeş günlük süre içerisinde orman kadastro komisyonu görevlendirilir.”

Madde 4- 6831 sayılı Kanunun 45 inci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Amme müesseselerine ait ormanların kadastrosu da bu Kanunun 7 nci maddesi hükümlerine göre yapılır.”

Madde 5- 6831 sayılı Kanuna aşağıdaki madde eklenmiştir.

“EK MADDE 10- Bu Kanunun; 20/6/1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı Kanun ve 5/6/1986 tarihli ve 3302 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan yerler, çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten itibaren kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez.”

Madde 6- .....................................................................

Madde 7 -....................................................................

Madde 8 - 21/6/1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununa aşağıdaki maddeler eklenmiştir.

.......................................................................................

Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin kadastrosu ve tescili

EK MADDE 4 - 6831 sayılı Orman Kanununun 20/6/1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı, 5/6/1986 tarihli ve 3302 sayılı kanunlarla değişik 2 nci maddesinin (B) bendine göre orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler, fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, bu Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen askı ilanı hariç diğer ilanlar yapılmaksızın öncelikle kadastrosu yapılarak Hazine adına tescil edilir.

Bu maddeye göre yapılacak kadastro çalışmaları ikinci kadastro sayılmaz.

Bu maddeye göre yapılacak kadastro sırasında orman ve Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin sınır nokta ve hatları; orman kadastro tutanakları esas alınmak suretiyle orman işletme müdürlüğünce görevlendirilecek en az bir orman yüksek mühendisi ya da orman mühendisinin iştirak ettirildiği kadastro ekibince zemine aplike edilir. Bu çalışmalar sırasında kadastro veya orman haritalarında düzeltmeyi gerektiren tutanak, pafta ve zemin uyumsuzluğunun tespiti halinde, yukarıda oluşturulan kadastro ekibince teknik mevzuata uygun hale getirilir. Bu çalışmalara kadastro kontrol mühendisi de iştirak ettirilir. Çalışma sonucunda bir zabıt düzenlenir ve bu zabıt ekip görevlileri ile kontrol mühendisi tarafından birlikte imzalanır. Düzeltme işlemleri, orman mevzuatı ile tapu ve kadastro mevzuatına göre yapılmış ve bu Kanuna göre yapılacak askı ilanı ile de ilan ve tebliğ edilmiş sayılır.

Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler, daha öncesi tescil edilmiş olduğuna bakılmaksızın Maliye Bakanlığının talebi üzerine, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce fiili kullanım durumları dikkate alınmak suretiyle ifraz ve/veya tevhit de yapılabilir.Bu işlemler sırasında, orman ve kadastro haritalarında tespit edilen fenni hatalar, yukarıdaki üçüncü fıkrada belirtilen usul ve esaslara göre düzeltilir.

Bu madde kapsamındaki kadastro, ifraz ve tescil işlemleri, 3194 sayılı İmar Kanunu ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunundaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılır.

Kadastro çalışmalarına başlanılmadan önce, Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin içerisinde özel kanunlarına göre değerlendirilmesi gereken alanlar bulunup bulunmadığı kadastro müdürlüğünce ilgili kurum ve kuruluşlarına yazı ile sorulur. İlgili idarelerce 15 gün içerisinde kadastro müdürlüğüne bilgi verilir. Bu süre içinde cevap verilmediği takdirde, söz konusu alanların bulunmadığı yönünde cevap verilmiş sayılır. Bu bilgilere veya ilgili idarelerce zeminde gösterilen sınırlara göre bu yerler içindeki bu alanların sınırları ölçülerek krokisinde gösterilir ve beyanlar hanesinde belirtilir.”

Madde 9 - 3402 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesi aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve Kanuna aşağıdaki geçici maddeler eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 7- Bu Kanuna göre yapılacak çalışmalardan önce 6831 sayılı Orman Kanununa göre başlanan orman kadastrosu, bu Kanunun 4 üncü maddesine göre sonuçlandırılır.

  GEÇİCİ MADDE 8- Bu Kanunun yayımı tarihinden önce yapılan tapulama veya kadastro çalışmalarında tespit dışı bırakılan tapuda kayıtlı taşınmazlar ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait yerlerde ve çalışma alanı içinde orman olduğu gerekçesiyle tespit harici bırakılan alanlarda, daha sonra kesinleşen orman kadastrosu sonucunda orman sınırı dışında kalan tapulu ve tapusuz taşınmazların 3402 sayılı Kanun hükümleri gereğince kadastrosu yapılır.

............................................................................................”

Madde 10- Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Madde 11- Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.

 

Anayasa  Mahkemesinin  Kararı:

       Anayasa Mahkemesinin gerekçeli kararının “Sonuç” bölümü aşağıya alınmış olup, kararın tam metnine  23.07.2011 tarihli Resmi Gazeteden ulaşılabilir.

 

        “ Sonuç :

15.1.2009 günlü, 5831 sayılı Tapu Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un:

A- 8. maddesiyle, 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’na eklenen Ek 4. maddenin birinci fıkrasının “… fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, …” bölümü dışında kalan bölümünün, itiraz başvurusunda bulunan Mahkeme’nin bakmakta olduğu davada uygulanma olanağı bulunmadığından, bu bölüme ilişkin başvurunun Mahkeme’nin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

B- 1-5. maddesiyle, 31.8.1956 günlü, 6831 sayılı Orman Kanunu’na eklenen Ek 10. maddenin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,

2-8. maddesiyle, 21.6.1987 günlü, 3402 sayılı Kadastro Kanunu’na eklenen Ek 4. maddenin;

a-Birinci fıkrasının “… fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, …” bölümünün Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, ........................................... karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

b-Dördüncü fıkrasının birinci cümlesinin Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, .......................................................... karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

c-Beşinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, ....................................................... karşı oyları ve OYÇOKLUĞUYLA,

12.5.2011 gününde karar verildi.”

 

Anayasaya Aykırılık Talepleri, Anayasa Mahkemesinin Kararı ve Değerlendirme:

     Bu bölümde Anayasa Mahkemesinin 12.05.2011 gün, 2009/24 E. 2011/75 K. sayılı ve Resmi Gazetenin 23.07.2011 gün ve 28003 sayılı nüshasında gerekçesi yayınlanmış bulunan ve 3402 sayılı Kadastro Kanunu ile 6831 sayılı Orman Kanunu değiştiren 5831 sayılı Kanun hakkındaki kısmen iptal, kısmen ret kararı değerlendirilecektir.

1. Değerlendirme Konusu:

    1.1. 5831 Sayılı Kanunun 5. maddesi ile  6831 sayılı Orman Kanununa aşağıdaki madde eklenmiştir:

EK MADDE 10- Bu Kanunun; 20/6/1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı Kanun ve 5/6/1986 tarihli ve 3302 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan yerler, çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten itibaren kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez.”

 

          1.2. Anayasa Mahkemesi bu maddenin iptal istemini aşağıdaki özet gerekçe ile reddetmiştir:

 

       “Bu nitelikteki araziler dava konusu kanun değişikliği yapılmadan önce ancak orman dışına çıkarma işlemi kesinleştikten sonra hukuken orman vasfını kaybederek Hazinenin özel malı hâlini almakta ve kazandırıcı zaman aşımından yararlanarak zilyetlik yoluyla edinilmesi mümkün hale gelmekteydi. Dava konusu kural bu şekilde kazandırıcı zamanaşımı yoluyla iktisabı yasaklamıştır.”

       “Orman alanı dışına çıkarma işlemi kesinleşmeden önce bu alanlar hukuken orman vasfı taşıdığından Anayasa’nın 169. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan “ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez” kuralı gereğince, dava dilekçesinde ileri sürüldüğünün aksine, kazandırıcı zaman aşımı yoluyla iktisap edilmeleri mümkün değildir. Orman alanı dışına çıkarılan alanların kazandırıcı zaman aşımı yoluyla iktisabını yasaklayan kural, Anayasa’nın ormanların korunmasını düzenleyen 169. ve orman köylülerinin korunmasını öngören 170. maddelerine aykırı değildir.”

 

          1.3. Yasa koyucunun, 5831 sayılı Kanundaki genel amacı; aslında hala orman olan ve Anayasanın 170. maddesine göre sadece orman köylüsüne tahsis edilebilmesi mümkün olan 2B alanlarını işgalcilerine satmak da olsa, 6831 sayılı Orman Kanunu’na eklenen Ek-Madde 10’u uygun buluyor ve buradaki Anayasa Mahkemesi gerekçesine katılıyoruz.

 

2. Değerlendirme Konusu:

     2.1. 5831 Sayılı Kanunun 8. maddesi ile  3402 sayılı Kadastro Kanununa aşağıdaki Ek Madde 4 eklenmiş olup, dava konusu edilen ve edilmediği için Anayasa Mahkemesi incelemesi dışında kalan ama hukuka aykırı olan bölümler aşağıdadır:

“Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin kadastrosu ve tescili

EK MADDE 4 - 6831 sayılı Orman Kanununun 20/6/1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı, 5/6/1986 tarihli ve 3302 sayılı kanunlarla değişik 2 nci maddesinin (B) bendine göre orman kadastro komisyonlarınca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler, fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle, bu Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen askı ilanı hariç diğer ilanlar yapılmaksızın öncelikle kadastrosu yapılarak Hazine adına tescil edilir.

Bu maddeye göre yapılacak kadastro çalışmaları ikinci kadastro sayılmaz.

............................................................................................................................................

Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler, daha öncesi tescil edilmiş olduğuna bakılmaksızın Maliye Bakanlığının talebi üzerine, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce fiili kullanım durumları dikkate alınmak suretiyle ifraz ve/veya tevhit de yapılabilir.Bu işlemler sırasında, orman ve kadastro haritalarında tespit edilen fenni hatalar, yukarıdaki üçüncü fıkrada belirtilen usul ve esaslara göre düzeltilir.

Bu madde kapsamındaki kadastro, ifraz ve tescil işlemleri, 3194 sayılı İmar Kanunu ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunundaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılır.

        ..........................................................................................................................................”

 

          2.2. Anayasa Mahkemesi bu maddenin birinci fıkrasındaki “… fiili kullanım durumları dikkate alınmak ve varsa üzerindeki muhdesatın kime veya kimlere ait olduğu ve kim veya kimler tarafından ne zamandan beri kullanıldığı kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmek suretiyle…” cümlesi ve dördüncü fıkrasının birinci cümlesi olan; Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerler, daha öncesi tescil edilmiş olduğuna bakılmaksızın Maliye Bakanlığının talebi üzerine, Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğünce fiili kullanım durumları dikkate alınmak suretiyle ifraz ve/veya tevhit de yapılabilir.”  cümlesine yönelik iptal istemini aşağıdaki özet gerekçe ile reddetmiştir:

 

“4721 sayılı Medeni Kanun’un 1012. ve Tapu Sicili Tüzüğü’nün 60 ilâ 64. maddelerinde düzenlenen beyanlar, tescil ve şerhten farklı olarak herhangi bir aynî hak doğurmayacağı gibi şahsî hakların kuvvetlendirilmesi işlevine de sahip değildirler. Beyanların fonksiyonu, taşınmazla ilgili bazı fiili veya hukuki durumlara ya da zaten mevcut bulunan bazı haklara aleniyet sağlamaktan ibarettir. Beyanlar hanesine bir hususun kaydedilmesi ilgili kişiye herhangi bir hak vermeyeceği gibi, o kişi bakımından bir hak da doğurmaz. Bu nedenle, orman dışına çıkarılan alanların kadastrosu sırasında buraları fiilen kullananların beyanlar hanesine kaydı bu kişiler açısından herhangi bir hak doğurmayıp, ancak fiili durumun tespiti ve alenileştirilmesi anlamına gelecektir. Bu tespitin tek amacının bu arazilerin fiilen kullananlara satılması olduğu söylenemez.

Devletin orman alanı dışına çıkarılan arazilerin fiili kullanım durumlarını da dikkate alarak envanterini çıkarması bu alanlarla ilgili yapılacak her türlü tasarruf açısından büyük önem taşımaktadır. İptali istenilen kurala dayanılarak yapılacak tespitler bu arazilerin orman köylülerine tahsisi, fiilen kullananlardan ecrimisil alınması, fiili durumun ispatı gibi işlevler de görebilirler. Bu nedenle orman alanı dışına çıkarılan alanların kullanım kadastrosunun yapılması sırasında arazileri fiilen kullananlar ile varsa üzerindeki muhdesatın kadastronun beyanlar hanesine kaydedilmesinde Anayasa’ ya aykırılık yoktur.

Diğer taraftan, kadastro sırasında ifraz ve tevhid, kadastro parsellerinin bölünmesi ve birleştirilmesi anlamına gelir. Orman kadastrosunda orman alanları parsellere ayrılmayıp, devlet ormanlarına ad verilmektedir. Orman kadastro haritaları ise, arazinin niteliğine göre, yeşil (ormanlar), kırmızı (orman dışına çıkarılan alanlar), sarı (orman olmayan alanlar) ve mavi (su yüzeyleri) olmak üzere dört renge boyanmaktadır. Orman dışına çıkarma çalışması yapılan yerlere Romen rakamıyla parsel numaraları verilmektedir. 2/B çalışması sırasında tespit edilen parseller arazinin fiili kullanım biçimiyle örtüşmeyebileceği gibi her hangi bir tahsis durumunda ekonomik kullanıma elverişli de olmayabilirler. Bu nedenle farklı parsellerin birleştirilmesine ya da bir parselin birden fazla parçaya ayrılmasına ihtiyaç duyulabilir. Dava konusu kuralın bu ihtiyaca cevap vermek amacıyla çıkarıldığı anlaşılmaktadır.

İfraz ve tevhid işlemlerinin Maliye Bakanlığının talebine tâbi tutulmasının nedeni, orman dışına çıkarılan yerlerin Hazine adına tescil edilmesi ve Hazine arazileri üzerindeki tasarruf yetkisinin Maliye Bakanlığına ait olmasıdır.”

“Dava dilekçesinde ileri sürülen Anayasa’ya aykırılığın ileride çıkarılacak bir yasa ile gerçekleşeceği ve bu yasanın ileride çıkarılacak ve Anayasa’ya aykırı olacak yasaya zemin hazırladığı, bu nedenle Anayasa’ya aykırı olduğu savları Anayasa yargısına konu edilemez.”

 

          2.3.  Anayasa Mahkemesi burada kendisini bir ceza veya hukuk mahkemesi gibi görmüş ve ayni adalet tanrıçasının gözlerinin kapalı olmasındaki evrensel davranış biçemini, iş bu kararına gerekçe yapmıştır.

           Bu Ülkede iki kez 2B alanlarının satışı için Anayasa değişikliği yapılıp, zamanın Cumhurbaşkanı tarafından bir daha görüşülmek üzere TBMM’ne geri gönderilmemiş midir?

           Yine, 17.10.1983 tarih ve 2924 sayılı Orman Köylülerinin Kalkınmalarının Desteklenmesi Hakkında Kanun’un 3763 sayılı Kanunla değişik11 inci maddesinin üçüncü fıkrasının ikinci tümcesinin sonundaki “…kullanan kişilerin adları kadastro tutağının beyanlar hanesinde gösterilir.” kuralı,Anayasa Mahkemesinin 30.03.1993 tarihli ve E.1992/48, K.1993/14 sayılı kararı ile Anayasa’nın 170 inci maddesine aykırı görülerek iptal edilmemiş midir?

            Sanki bunlar olmamış gibi, bu Kanun değişikliğini basit bir “tapu-kadastro işlemi” olarak görme eğilimi hukuken kabul edilemez. Anayasa Mahkemesi ne bir ceza ne de bir hukuk mahkemesidir. Parti ve Hükümet programı gibi resmi metinlerde yer alan 2B alanlarının satışı, en üst düzey Yürütme Organı yetkililerince de tekrarlandığı bir ortamda, Anayasa Mahkemesinin,

 

“Dava dilekçesinde ileri sürülen Anayasa’ya aykırılığın ileride çıkarılacak bir yasa ile gerçekleşeceği ve bu yasanın ileride çıkarılacak ve Anayasa’ya aykırı olacak yasaya zemin hazırladığı, bu nedenle Anayasa’ya aykırı olduğu savları Anayasa yargısına konu edilemez.”

 

gerekçesi kabul edilemez. Bir an için bu gerekçeyi kabul edecek olursak, o zaman da 30.03.1993 tarihli ve E.1992/48, K.1993/14 sayılı kararda Anayasa Mahkemesi nasıl olur da tam aksi bir karar verebilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 30.03.1993 tarihli ve E.1992/48, K.1993/14 sayılı kararındaki iptal hükmü tamamen Anayasaya uygundur.  Bu nedenle irdelenen bu karara esas iptal talebi de tamamen hukuka uygun olup, Anayasa Mahkemesinin ret kararı, Anayasanın 170. maddesine uygun değildir.

 

      3. Değerlendirme Konusu:

          Biz bu arada iptali talep edilmeyen ikinci fıkra üzerinde de ayrıca durmak istiyoruz. Bu fıkra;

“Bu maddeye göre yapılacak kadastro çalışmaları ikinci kadastro sayılmaz.”

 

şeklindedir. Bilindiği üzere kadastro; doğru bir tapulamanın yapılabilmesi için arazi üzerinde yapılan ve tamamen teknik olan bir ölçüm işlemi ile ölçümün tutanağa bağlanması ile de hukuki işleme dönüşen bir faaliyettir. Bunun sonucunda da mülkiyet hukuku oluşur. Devlet ise egemenlik hukuku gereği dış ve iç güvenliğin yanı sıra adaletin sağlanmasındaki temel ve ön iki görevinden birisi “nüfus kayıtlarının tutulması” diğeri de “tapu kayıtlarının tutulması” dır. Devlet bu kayıtların tutulmasındaki aksaklıklardan kusursuz olarak sorumludur. Bu kusursuz sorumluluğun nihai dayanağı, Devletin bu konuda tek egemen oluşudur. Yapılan her yeni bir kadastro faaliyeti, mutlaka bir tapu değişikliği gerektirecek, her tapu değişikliği de bir mülkiyet sorunu yaratacaktır. Geçmişte yapılan kadastro tekrarları ile oluşan mülkiyet sorunlarının çözümleri avukat ve hakim ömürlerini aşacak derecede uzayabilmektedir. Bir mülkiyet konusunun  mutlak çözüm yeri mahkemelerdir. Zaten yasa koyucu bunu bildiği için, “bu kadastro ikinci kadastro  sayılmaz” diye hüküm oluşturmaktadır. Aykırılık, hükmün lafzında açıkça beyan edilmektedir. Kanun yolu ile mülkiyet sorunu oluşturacak yeni kadastro  kuralı oluşturmanın, Anayasamızın 2. ve 35. maddelerine aykırı olduğunu değerlendirmekteyiz.

 

     4. Değerlendirme Konusu:

         4.1. 5831 Sayılı Kanunun 8. maddesi ile  3402 sayılı Kadastro Kanunu’na Eklenen Ek 4. Maddenin Beşinci Fıkrası şöyledir:

 

“Bu madde kapsamındaki kadastro, ifraz ve tescil işlemleri, 3194 sayılı İmar Kanunu ile 3/7/2005 tarihli ve 5403 sayılı Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunundaki kısıtlamalara tabi olmaksızın yapılır.”

 

     4.2. Anayasa Mahkemesi bu fıkrayı aşağıdaki gerekçe ile iptal etmiştir:

Anayasa’nın 44. maddesi “Devlet, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alır. Kanun, bu amaçla, değişik tarım bölgeleri ve çeşitlerine göre toprağın genişliğini tespit edebilir. Topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz.

Bu amaçla dağıtılan topraklar bölünemez, miras hükümleri dışında başkalarına devredilemez ve ancak dağıtılan çiftçilerle mirasçıları tarafından işletilebilir. Bu şartların kaybı halinde, dağıtılan toprağın Devletçe geri alınmasına ilişkin esaslar kanunla düzenlenir.” hükmünü içermektedir.

Anayasa’nın bu hükmünü uygulamaya geçirmek amacıyla Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu çıkarılmıştır. Toprakların verimli kullanılması ve tarım topraklarının erozyona karşı korunması milli ekonomi açısından önem taşıdığı gibi, bireylerin sağlıklı bir çevrede yaşama hakkıyla da yakından ilgilidir. 5403 sayılı Kanun’da toprakların korunması ve ekonomik olarak işletilebilmesini sağlamak üzere bazı ilkeler öngörülmüştür. Aynı şekilde şehirleşmenin planlı bir şekilde yapılabilmesi için İmar Kanunu çıkarılmıştır. İmar Kanunu’nda sağlıklı ve çağdaş şehirlerin ortaya çıkarılabilmesi için ifraz ve tevhitlere ilişkin bazı kısıtlamalar öngörülmüştür.

Orman alanı dışına çıkarılan arazilerin Toprak Koruma ve Arazi Kullanımı Kanunu ile İmar Kanunu’nda yer alan kısıtlamalara tâbi olmaksızın kadastro, ifraz ve tescil işlemlerinin yapılmasına olanak tanıyan dava konusu kural, bu arazilerin sözü edilen kanunlarda yer alan ve Anayasa’nın amir hükmü gereği olan korumaların dışında tutul