Aykul Topçu Hukuk Bürosu


  KISA ADI “2B YASASI” OLAN KANUN HAZIRLIKLARI ÜZERİNE BİR İNCELEME   YARGI VE SORUNLARI ÜZERİNE BİR İNCELEME   EKO-HUKUK VE ORMANLARIMIZ   2872 SAYILI ÇEVRE KANUNU DEĞİŞTİREN 5491 SAYILI KANUN HAKKINDA İNCELEME VE HUKUKİ GÖRÜŞ   YABANCILARA ARAZİ SATIŞI KONUSUNDA HUKUKSAL İNCELEME   EKO-HUKUK ve ÜSTÜN KAMU YARARI   TEMEL DOĞAL VARLIKLARIMIZDAN ORMANLARIMIZ VE 2B SORUNU   TARIM ALANLARI ve MERALARDA AMAÇ DIŞI KULLANIM ve ÜSTÜN KAMU YARARI   VAKIFLAR KANUNU HAKKINDA DEĞERLENDİRME   TURİZMİ TEŞVİK KANUNUNDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR 5761 SAYILI KANUN’UN İNCELENMESİ   ÜÇÜNCÜ KÖPRÜ VE EKO-HUKUK   YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURULUNUN 30.04.2010 TARİH ve ESAS:2004/1 KARAR:2010/1 SAYILI İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ   DOĞAL VARLIKLARA ZARAR VEREBİLECEK YENİLENEBİLİR ENERJİ YATIRIMLARINDA DANIŞTAY UYGULAMASI ve ÜSTÜN KAMU YARARI   TABİATI VE BİYOLOJİK ÇEŞİTLİLİĞİ KORUMA KANUNU TASARISI DEĞERLENDİRMESİ ve ÖNERİLER   Havza Yönetimi , Örgütlenmesi ve Genel Su Kanunu (Su Çerçeve Yasası) Projesi   Türk Hukuk Sisteminde Çevre ile ilgili Konularda Bilgiye Erişim-Katılım-İdareye/Yargıya Ulaşım Hakları ve Aarhus Sözleşmesi   YABANCILARA ARAZİ SATIŞI KONUSUNDA ANAYASA MAHKEMESİNİN 2644 SAYILI TAPU KANUNU DEĞİŞİKLİĞİ İLE İLGİLİ 5872 SAYILI KANUN HAKKINDA SON KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ   ANAYASA MAHKEMESİNİN, 5831 SAYILI ve 3402 SAYILI KADASTRO ve 6831 SAYILI ORMAN KANUNU DEĞİŞTİREN KANUN HAKKINDAKİ 12.05.2011 TARİHLİ KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ   2A ve 2B ALANLARI İLE İLGİLİ TASARI ve CHP TEKLİFİ ÜZERİNE BİR DEĞERLENDİRME   EKOLOJİK HUKUK AÇISINDAN YENİ ANAYASA GELİŞMELER-SORUNLAR-ÖNERİLER   648 SAYILI KHK ve DAYANAĞI 6223 SAYILI YETKİ KANUNUNUN EKOLOJİK HUKUK AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ   TÜRKİYE’DE EKOLOJİK HUKUK UYGULAMALARI (ve özelde Trakya)(ECOLOGİCAL LAW PRACTİCES IN TURKEY specially in Thrace)   KENT HUKUKU VE ŞEHİR PLANLAMASI AÇISINDAN TAKSİM MEYDANI YAYALAŞTIRMA PROJESİ  HUKUK SİSTEMİNDE TEMEL İNSAN HAKLARI ve GELİNEN SON AŞAMA; “DÖRDÜNCÜ KUŞAK HAKLAR ve BUNLARI TALEP HAKKI”  MERSİN-AKKUYU NÜKLEER GÜÇ SANTRALİ İLE İLGİLİ ÇED OLUMLU KARARININ ve NİHAİ ÇED RAPORUNUN HUKUKSAL AÇIDAN DEĞERLENDİRİLMESİ  MERSİN-AKKUYU NÜKLEER GÜÇ SANTRALİ ANLAŞMASININ HUKUKSAL AÇIDAN DEĞERLENDİRİLMESİ  TÜRKİYE’DE ÇEVRESEL ETKİ DEĞERLENDİRME HUKUKU ve SON ÇED YÖNETMELİĞİ

YARGITAY İÇTİHATLARI BİRLEŞTİRME BÜYÜK GENEL KURULUNUN 30.04.2010 TARİH ve ESAS:2004/1 KARAR:2010/1 SAYILI İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARININ DEĞERLENDİRİLMESİ

KARARIN  ÖZETİ :

“1- 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen ve tapuya tescil edilen orman kadastro (tahdit) sınırları içinde bulunan ve 1996/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilen konunun bu içtihadı birleştirmenin kapsamı dışında olduğuna, aynı yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen, ancak tapuya tescil edilmeyen yerlerde 5653 sayılı Yasa ile değişik 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre maki komisyonlarının yaptığı işlemlerin tespit niteliği taşıdığına, teknik ve hukuki anlamda orman kadastro (tahdit) sınırı dışına çıkarma işlemi olmadığına,

2- 27/01/2009 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5831 sayılı Yasanın 5. maddesi ile 6831 sayılı Orman Yasasına eklenen ek 10.madde hükmünün maki tespit komisyonlarınca 5653 sayılı Yasa uyarınca maki olarak tefrik edilen yerlere de uygulanması gerektiğine ve bunun sonucu olarak bu yerlerin tespit tarihinden itibaren imar, ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılmasına olanak bulunmadığına” karar verilmiştir.

 

KARARIN  DEĞERLENDİRİLMESİ :

        Bilindiği üzere Yargıtay’ın Daireleri ve Hukuk Genel Kurulu (bazen Ceza Genel Kurulu da olabilir) kararları arasında  farklılıklar olduğunda, Dairelerin Başkanlarından oluşan Birinci Başkanlar Kurulu, konunun İçtihatları Birleştirme Büyük Kurulu’nu toplantıya çağırarak bu farklılığın giderilmesini talep eder. Burada da böyle bir gereksinimin doğduğu anlaşılmaktadır.

        2004/1 sayılı içtihadı birleştirme kararının kapsamı, Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun 03.11.2006 Tarihli Kararı da gözetilerek, bu karar çerçevesinde;  “3116 sayılı Orman Kanunu’nun yürürlükte bulunduğu dönemde orman kadastro komisyonlarınca yapılarak kesinleşen ve tapuya tescil edilmeyen orman tahdidi alanlarında, maki tefrik komisyonlarıncaolarak belirlenen yerlerin imar-ihya yoluyla mülk edinilip edinilemeyeceği”  şeklinde belirlenmiştir.

        Bu İçtihadı Birleştirme Kararının konusu makilik alanlar olup, kararda bu alanlar ayrıntılı olarak açıklanmıştır.

        Ülkemizde 1937 yılından 1956 yılına kadar 3116, bu yıldan sonra da 6831 sayılı Orman Kanunu geçerlidir. Bu kanun 1956 yılından sonra, 1959 tarihinde 7095, 1968 tarihinde 1056, 1971 tarihinde 1444, 1973 tarihinde 1744, 1975 tarihinde 1906, 1982 tarihinde 2655 sayılı kanunlarla değişikliğe uğramıştır.1982 Anayasasının yürürlüğünden sonra ise, başta 1983 tarihli 2896 sayılı Yasa olmak üzere 3302, 3373, 3493, 4079, 4114, 4569, 4570, 4578, 4629, 4915, 4999, 5177, 5192, 5218, 5728 sayılı değişik tarihli çok sayıda yasa ile değişikliğe uğrayarak günümüze gelmiş; son olarak 27.1.2009 tarihli 5831 sayılı Kanunla 7/1 , 9/7, 45/1 maddeler değiştirilerek Ek Madde 10 ilave edilmiştir.

         3116 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden 5653 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 1950 yılına kadar makilikler orman sayılmış;  5653 sayılı Kanun ile birlikte bu yerler orman sayılmayan yer olarak tanımlanmış ve orman sınırları içinde kalan makilik alanlar maki tefrik komisyonlarınca ormandan tefrik edilerek, bir kısmı tevzi ve temlik edilerek tapuya bağlanmış; bir kısmı ise tapuya bağlanmamıştır.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı Kanunun 1.maddesinin (j) bendi ile bir ayrıma gidilerek orman ve toprak muhafaza karakteri taşıyan makiliklerin orman sayılacağı düzenlemesi getirilmiştir. Bugün için bu yasal düzenlemenin esas alınacağı belirgindir. 5653 sayılı Kanun açıkça makilikleri orman sayılmayan yer olarak belirlemiş; ancak orman sınırları içinde kalan makiliklerin ormandan tefrik edileceğine ilişkin bir hükme yer vermemiştir. Bu nedenle, 1950-1956 tarihleri arasında yapılan maki tefrik işlemleri hukuken tartışmalı hale gelmiştir.

        Orman ve makilerle ilgili bir çok yasal düzenleme ve de uygulamalar yapılmıştır. Bu düzenlemeler ortaya koymaktadır ki, makiye ayırma işlemine konu olan yerler, daha sonra orman kadastrosu kapsamında ve açıklanan ölçüler dâhilinde yeniden değerlendirmeye tabi tutulmuş ve yukarıda açıklanan koşullarda orman içine alınan ya da orman dışına çıkarılanlar olmuştur. 3116 sayılı Orman Kanunu’nun yürürlükte bulunduğu dönemde orman kadastro komisyonlarınca yapılarak kesinleşen ve tapuya tescil edilmeyen orman tahdidi alanlarında, sonradan maki tefrik komisyonlarıncaolarak belirlenen yerlerin, daha sonra yapılan orman kadastro çalışmaları ile orman sayılan yer kapsamında kabulü de olanaklıdır. Yani maki tefrik komisyonlarınca yapılmış geçerli bir belirleme işlemi olsa dahi bu işlemler tek başına orman dışına çıkarma anlamına gelmediğinden, hukuksal durumları belirgin değildir.

         Yine Yargıtay’ın 22.03.1996 gün ve 1993/5-1996/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da; “3116 sayılı Orman Kanunu’nun 5653 sayılı Kanunla değişik 1/e maddesine göre çıkartılan, Makilik Ve Orman Sahalarının Birleştiği Yerlerde Orman Sınırlarının Tespitine Ait Yönetmelik ile bu yönetmelik uyarınca kurulan maki tefrik komisyonları yasal olup, yaptıkları işlemler de geçerli olduğu, orman sınırlandırması kapsamında iken söz konusu komisyonlar tarafından makilik alan olarak belirlenen taşınmazlar hakkında, özel kanunlar gereğince oluşturulan tapulara değer verilmesi gerektiği” kabul edilmiştir. Burada varılan sonuç geniş yoruma tabi tutulamayacak kadar açık olup, sadece makilik alan olarak komisyonca belirlenen yerler hakkında özel kanunlar (2510, 4753, 3573 sayılı kanunlar vs.) gereğince oluşturulan tapulara değer verilmiş; bu özel kanunlar dışında kalan tapulara ise değer verilmemiştir. Zilyetlikle kazanma ile ilgili olarak ise, herhangi bir değerlendirmeye yer verilmemiştir.

      Anayasa Mahkemesinin 1987/31-13 sayılı kararının gerekçesinde ise;

            “a) Orman sınırı dışına çıkartılan alanlardaki tapulu yerler:

             aa) Orman sınırı dışına çıkarılan yerler, o andan başlayarak orman olma niteliğini, orman olma niteliklerini yitirirler. Bu bakımdan eski, geçersiz tapulara değer vermek, (devlet ormanlarının mülkiyetinin devrolunamayacağını öngören) Anayasanın 169.maddesininikinci fıkrası hükmüne aykırı düşmektedir. Verilen orman değil, orman olmaktan çıkmış, bir kamu mülküdür...

             bb)... orman sınırı dışına çıkartılan tapulu yerlerin... geçersiz tapu sahibine verilmesi Anayasanın 170.maddesine aykırıdır.

             b) Orman sınırı içinde kalan tapulu yerler:

             ... Devlet ormanını ve toprağıyla birlikte orman sayılan bir yeri, yerleşim, dağıtım yoluyla özel mülkiyete konu yapmak ya da devretmek Anayasanın yasakladığı hususlardandır. 6831 Sayılı Kanunun 1.maddesine göre, orman içi bir yere ilişkin olarak sonradan alınan tapu gibi, orman tahdit edildikten sonra, daha önce alınmış olsa da hukuksal değerini yitirip, geçersiz duruma düşen kaydı, denetlenen üçüncü fıkra geçerli kılmakta, kayıtlarda yazılı malikleri hak sahibi saymaktadır. Sözü edilen fıkra, böylece, 6831 Sayılı Yasanın 2896 ve 3373 sayılı yasalarla değişik 1.maddesinin (F) ve (G) fıkralarına karşın, hiçbir koşul aramaksızın, tarım arazisi niteliği bulunmayan, tümüyle orman örtüsüyle kaplı ve orman sayılan bir yer için ne suretle alınmış olursa olsun tapuları geçerli sayarak adı yazılı kimse adına tescilini sağlamaktadır.

           Anayasanın 169. maddesinin son fıkrasının olanaklı kıldığı durumlar dışında orman sınırlarında daraltma yapılamaz. Kime olursa olsun, orman içindeki tapulu yerlerin verilmesi bir tür daraltmadır. Üçüncü fıkranın sınırlama kararı uyarınca incelenen ibaresi, bu nedenle Anayasanın 169.maddesine aykırıdır.

            Orman sınırı dışına çıkarılsa bile tapu malikine verilemeyecek bir yerin, orman niteliğini taşırken de verilmemesi gerekir. Yasa koyucu, bu yerleri geçersiz tapu sahiplerine mutlaka vermek istiyorsa,

            Anayasanın öngördüğü sınırlara uygun yeni bir orman tanımı yapmak zorundadır. Açıklanan nedenlerle üçüncü fıkradaki “....tapulu yerlerle...” ibaresi iptal edilmelidir.” şeklinde görüşlere yer verilmiştir.

            Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan yerlerdeki tapu kayıtlarına değer verilemeyeceğini kabul ettiği gibi, orman sınırları dışına çıkartılan yerlere ait tapu kayıtlarına dahi değer verilmesinin Anayasaya aykırı olduğunu vurgulayarak iptal kararı vermiştir.

       27/01/2009 Tarihinde yürürlüğe giren 5831 sayılı Yasanın 5. maddesi ile 6831 sayılı Orman Yasasına eklenen ek 10.maddesinde; Bu Kanunun; 20/6/1973 tarihli ve 1744 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesi ile 23/9/1983 tarihli ve 2896 sayılı Kanun ve 5/6/1986 tarihli ve 3302 sayılı Kanunla değişik 2 nci maddesinin birinci fıkrasının (B) bendi uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan yerler, çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten itibaren kazandırıcı zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez.” hükmü getirilmiş; kanun koyucu, orman tahdidi içinde yer alıp ta orman tahdit komisyonlarınca sonradan Orman Kanunu’nun 2.maddesinin B bendi kapsamında orman dışına çıkarılan alanların dahi zilyetlikle kazanılmalarına olanak vermemiş; açıkça bu yerlerin zilyetlikle kazanılamayacağını düzenleme altına almıştır.

       5831 Sayılı Kanunun 4. ve 5.maddelerinin tasarıda 5. ve 6.madde altında açıklanan gerekçesinde;

       “Madde 5- 3402 sayılı Kadastro Kanununun 5304 sayılı Kanunla değişik 4 üncü maddesinin üçüncü fıkrası ile, çalışma alanında orman bulunması ve 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman kadastrosuna başlanılmamış olması halinde, orman kadastrosu ve bu ormanların içinde ve bitişiğinde her çeşit taşınmaz malların ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespitinin bu maddede belirtilen kadastro ekibi tarafından yapılacağı hüküm altına alındığından, amme müesseselerine ait ormanların da, Kadastro Kanununda yapılan değişiklik kapsamında kadastrolarının yapılabilmesi için bu değişiklik yapılmaktadır.

        Madde 6- 6831 sayılı Kanunun 2 nci maddesi uyarınca orman sınırları dışına çıkarılan yerler Hazine adına çıkarılıp Hazine adına tescil edilmektedir.Anayasanın 170 inci maddesi de orman sınırları dışına çıkarılan yerlerin değerlendirilmesinin kanunla düzenleneceği hükmünü getirerek bu taşınmazların, Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki diğer taşınmazlardan farklı bir statüye tabi olmasını benimsemiştir. Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazların 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713 üncü maddesi uyarınca kazandırıcı zamanaşımı ile mülk edinilmesi mümkün iken, Anayasanın 170 inci maddesi hükmü gereği özel kanunla düzenlenmesi öngörülen 2 nci madde alanlarının bu niteliği gereği kazandırıcı zamanaşımı ile mülkiyetinin elde edilmesi mümkün olmayacağı halde, Türk Medeni Kanununun ilgili hükümlerine dayanarak tescil talebi ile davaların açıldığı bilinmektedir. Orman sınırları dışına çıkarılan bu yerlerin Hazine adına tescil edilmesi yasal zorunluluk olmakla beraber, teknik ve mali zorluklar nedeniyle kısmen tescil sağlanmıştır. Ayrıca bu alanlarda orman kadastrosundan önce oluşmuş tapular da bulunduğundan bu tapuların iptali üzerine ancak tescil sağlanabileceğinden tescil işlemleri tamamen ikmal edilememiştir. Bu nedenle; 1974 yılından beri orman dışına çıkarılan bu alanlarda, çıkarma tarihinden itibaren Türk Medeni Kanunundaki kazandırıcı zamanaşımı süreleri dolan yerler için mahkemelerce zilyedi adına tescile dair kararlar verilmektedir. Bu alanların Anayasa ve 6831 sayılı Kanuna uygun değerlendirilebilmesini sağlamak, ayrıca ormanların işgalinin özendirilmesini önlemek için bu düzenleme yapılmıştır.”

açıklamalarına yer verilmiştir.

       Kanunun lafzı ve ortaya konulan amacı da gözetilerek, anılan bu hükmün koruma makiliği dışında kalan makilik alanlar yönünden uygulanıp uygulanamayacağı işin esasına girilmeden evvel, ele alınarak, değerlendirilmiştir. Bu değerlendirmede; Kanunun bu hükmünün; kamu düzenine ilişkin olması yanında, eldeki uyuşmazlığa konu koruma makiliği dışındaki makilik alanlarla ilgili işlemlerin sadece tespitle sınırlı olmakla beraber 1996 tarihli İçtihatı Birleştirme Kararına göre orman sayılmayan yer niteliğinde olduğundan bu yerlere de uygulanacağı İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunca oy birliği ile benimsenmiştir.

       Sonuç itibariyle; 5831 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 6831 sayılı Kanuna eklenen Ek 10. maddede ( Bu Kanununun 20.6.1973 tarihli ve 1744 sayılı kanunla değişik 2. maddesi ile 23.9.1983 tarihli ve 2896 sayılı Kanun ve 5.6.1986 tarihli ve 3302 sayılı Kanunla değişik 2 inci maddesinin birinci fıkrasının “B” bendi uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan yerler, çıkarma işleminin kesinleştiği tarihten itibaren zamanaşımı yolu ile iktisap edilemez) hükmü getirildiğinden, belirtilen hallerde tapusuz taşınmazların zamanaşımı ile kazanımlarının mümkün olmadığı; Yasada her ne kadar maki tespit komisyonlarının kararı ile orman niteliğini kaybeden ve makiye ayrılan yerler ayrıca belirtilmemiş ise de; Genel Kurul görüşmelerinde Yasanın amacının orman niteliğini kaybeden tüm taşınmazların imar-ihya ve zamanaşımı yoluyla kazanımını önlemek olduğu, bu durumda öncesi tapuya kayıtlı olmayan taşınmazların zamanaşımı ile kazanılamayacağı sonucuna varılmıştır. Böylelikle, makiye ayrılan yerin öncesi tapulu olduğu takdirde zaten zamanaşımı ile kazanılamayacağından, tapuya tescil edilmeyen yerlerin öncesi tapulu kabul edilsin veya edilmesin 5831 sayılı Kanun hükmü dikkate alındığında bu hususun sonuca etkili olmadığından içtihatların bu değişik gerekçe ile birleştirilmesine ve bu tür yerlerin zamanaşımı ile kazanılamayacağına karar verilmiştir. Açıklanan durum karşısında; maki tefrik komisyonlarınca maki oldukları tespit edilmekle birlikte, devamında orman  tahdit işlemine  konu  edilmemiş  alanların,  maki tefrik komisyonlarının  tespiti  tarihinden itibaren imar-ihya ve zilyetlikle kazanılmasına olanak bulunmamaktadır.

            Sonuç olarak da;

      1- 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen ve tapuya tescil edilen orman kadastro (tahdit) sınırları içinde bulunan ve 1996/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilen konunun bu içtihadı birleştirmenin kapsamı dışında olduğuna, aynı yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşen, ancak tapuya tescil edilmeyen yerlerde 5653 sayılı Yasa ile değişik 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre maki komisyonlarının yaptığı işlemlerin bir tespit niteliği taşıdığına, teknik ve hukuki anlamda orman kadastro (tahdit) sınırı dışına çıkarma işlemi olmadığına,

      2- 27/01/2009 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5831 sayılı Yasanın 5. maddesi ile 6831 sayılı Orman Yasasına eklenen ek 10.madde hükmünün maki tespit komisyonlarınca 5653 sayılı Yasa uyarınca maki olarak tespit edilen yerlere de uygulanması gerektiğine ve bunun sonucu olarak bu yerlerin tespit tarihinden itibaren imar, ihya ve zilyetlik yoluyla kazanılmasına olanak bulunmadığına”

karar verilmiş ve  MAKİLİK  ALANLARDAKİ İŞGAL  SONUCU  ZİLYETLİK  VASITASI  İLE  BURALARA  MALİK  OLMANIN  ÖNÜ KESİN OLARAK KAPANMIŞTIR. Fakat orman alanı olarak tespit edilmeyen ve Hazine adına tescil edilen bu alanların işgal hukukuna yönelik önlerinin kapanması, bu alanların Hazine tarafından amacı dışında kullanılmalarına engel değildir.

Gayrettepe/ 31.10.2010             

 

                                                                                                 

                                                                                                             Av. Ömer  AYKUL