Bildiri Özeti :

     Kamu hizmeti ve kamu yararı, günümüzde küreselleşme adı altında emperyalist saldırının sosyal devlet ile birlikte unutturarak ya da kötüleyerek yok etmek istediği kavramlardır. Fakat İdare Hukuku ve İdari Yargının, içselleştirdiği kamu yararı ve kamu hizmeti, yargısal alanda küreselleşme ve onun işbirlikçilerine en büyük engeli oluşturmaktadır.Nedir kamu yararı? Bir tanımı var mıdır, olmalı mıdır? Üstün kamu yararı nasıl belirlenmelidir? Yargının üstün kamu yararının tespitindeki rolü, hukuka uygunluk denetimi mi, yoksa İdarenin takdir hakkına bir müdahale midir?

     Çevre ve kent hukuku çağdaş dünyada gelişmekte olan bir hukuk sistemidir. Yaşamın devamı, en büyük ekolojik sistem olan Dünya’nın yaşamının devamına bağlı olduğu artık tartışılmaz bir şekilde ortaya çıkmaktadır. Bu büyük eko-sistem, pek çok alt eko-sistemlerin varlığını sürdürmesine bağlıdır.

       Hiçbir kentsel olgu yoktur ki, çevresel bir yanı olmasın. O zaman ekolojik sistem karar verme ve davranış mekanizmalarımızın odak noktasına oturmaktadır. Sürdürülebilir kalkınma yerine, sürdürülebilir yaşamı seçen, bütün çevresel değerler için kaynak yerine doğal varlık kavramını kabul eden bir hukuk sistemidir eko-hukuk.  Ve tabiidir ki, üstün kamu yararındaki temel bakış açısı da eko-hukuk açısından olacaktır, eğer yaşamın var olmasını istiyorsak!

 

Giriş :

     Bildirimizin temel düşüncesi ve hedefi, genelde Dünya’mızın içinde bulunduğu ekolojik olumsuzluklar ve özelde de işbu sempozyumun konusu olan İstanbul’un ekolojik ve kentsel sorunları, kamu hukukunun mevcut mevzuatı dışında kalan ve evrensel hukukun ve ilgili bilim dallarının ortak etkileşim ve birleşimi olan kamusal yarar açısından değerlendirilmesine bir bakış açısı getirmektir. Ama bu bakış açısında incelenecek kamu yararı, klasik üstün kamu yararı tanımındaki belirleyici ana değer olarak “ekoloji” yi ve “ulusallık”ı esas alacaktır.

 

Kavramlar :

      Sunumumuza, tüm iletişimin temel sorunu olan kavram farklılıklarına düşmemek için, konumuzda sıkça kullanacağımız kavramların bizim algıladığımız ve kullandığımız tanımlamalarını yaparak başlayalım:

Kamu : (Amme) Bir ülkede yaşayan insanların (halkın) bütünüdür.

Kamu düzeni : Toplumun güvenlik ve sükun içinde, devletin ve devlet teşkilatının da her tür tehlikeden uzak bulunmasıdır.

Kamu hizmeti : Devlet ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından veya bunların gözetim ve denetimi altında genel ve ortak ihtiyaçları karşılamak ve kamu yararını sağlamak için yürütülen ve kamuya sunulan sürekli ve düzenli faaliyetlerdir.

Kamu kudreti : Anayasa tarafından yetkili ve/veya görevli kılınan organ veya makamların, özel hukuk dışında kalan bazı imtiyaz ve düzenlemelerdir.

Kamu yararı : (Asıl konumuz olup, aşağıda ayrıntılı incelenecektir) Sayıca üstün gruba ait veya çağdaş değerler bakımından daha önemli olan yarardır.

Ekoloji :Canlılarla çevrelerini ve bu iki varlığa ait ögelerin karşılıklı etkileşim ve ilişkilerini araştıran bir bilim dalıdır.

Ekosistem : Dünya üzerindeki canlı ve cansız varlıkların, aralarında karşılıklı ilişkilerkurarak oluşturdukları biyolojik sistemlerdir (orman ekosistemi, göl ekosistemi gibi).

 

Üstün Kamu Yararı Analizinin Yapılışı :

         Üstün kamu yararı; hukuku ve diğer bilim dallarının birlikte çalışarak ulaştıkları bir sonuçtur. Bir eylem veya işlemde kamu yararı analizi yapılırken, kamu yararının varlığı veya yokluğu değil, farklı uygulamaların hangisinde daha fazla kamu yararının mevcut olduğu araştırması yapılmalıdır.  Burada “niceliksel” ve “niteliksel” değerler ortaya konur. Niceliksel değerler;  kamunun yani halkın tartışılan eylem veya işlemden sayısal olarak yararlanabilme veya yine sayısal olarak ulaşabilme fazlalığı ya da çokluğudur. Bu üstün kamu yararı analizindeki en genel kriterdir. Niteliksel değerler ise; işbu bildirinin temel bakış açısı ve kabul ettiği çağdaş değerler olan “ulusallık” ve “ekoloji”dir.  Elbette “niteliksel” kriterler içinde “ekonomiklik” “ucuzluk” “uzun süreli olmak” “huzur ve mutluluk sağlamak” gibi ek kriterler de mevcuttur. Bunları temel konulardaki somut  vaka analizlerinde daha rahat yorumlama olanağına kavuşacağız.

         Üstün kamu yararı analizi temelde hukuksal bir kavram olduğuna göre, incelemeye en üst hukuk normumuz olan Anayasa’mızdan başlamak doğru olacaktır.

 

En Üst Hukuk Normu Olan Anayasa’nın Başlangıç ve Genel Esaslar Kısımlarında Üstün Kamu Yararının Aranması :       

      Ortak algılama için yaptığımız bu tanımlamalardan sonra, konumuza Devlet’in temel yapılanma ve ulusun hak ve menfaatleri ile kişilerin hak, menfaat ve ödevlerinin belirlendiği en üst hukuk kuralı olan Anayasa’mıza bir bakışla konumuzu incelemeye başlayalım.

Anayasa’nın “BAŞLANGIÇ” bölümünün bazı cümleleriniseçerek sıralayalım:

“Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak, Türkiye Cumhuriyetinin ebedi varlığı, refahı, maddi ve manevi mutluluğu ile çağdaş medeniyet düzeyine ulaşma azmi yönünde;”

“Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı;”

"Hiçbir faaliyetin" Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerinin, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkilapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve lâiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının, Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı;”

“Her Türk vatandaşının bu Anayasadaki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olduğu;”

Sıralanan cümlelerden  şu temel yargılara ulaşabiliriz:

         1.Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve onun insan unsurunu oluşturan Türk Milleti’nin, “Dünya Milletler Ailesi”nin diğer üyeleri ile “eşit haklara sahip” ve “onurlu” bir üyesi olduğu ve “çağdaş uygarlık” düzeyine ulaşma hedefi vurgulanmaktadır. Demek ki, kişisel ve toplumsal haklar ile konumuzu oluşturan “ekoloji”nin ve en genel anlamda “uygarlık”ın Dünya’da ulaştığı düzey, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve onun iki asli unsuru olan Türk Ülkesi ile Türk Milleti için esas alınacaktır. O zaman salt iç hukuk ve değer yargıları ile değil iç hukuk düzeni haline dönüşmemiş olsa da, evrensel hukukta en çağdaş normlar için talepte bulunulabilecektir.

         2.  Anayasa’mızın en üst kamu yararı olarak “Türk milli menfaatlerini”, yani “Türkiye Cumhuriyeti Devleti” ile onun asli usurları olan “Türkiye; yani Türk Milletinin Ülkesi” ve “Türk Milleti”nin yararının, kamusal anlam başta olmak üzere her tür değerlendirmede ‘DEVLET+ÜLKE+MİLLET’ birleşimi olarak ele alınacağını göstermektedir. Yani hiç bir dayatma, ister iç ölçekte olsun ister küresel ölçekte olsun bu en üst kamu yararını aşamayacaktır.

         3.  Milletin unsuru olan vatandaşlar da bu üst kamu yararının bir parçası olarak,  “Anayasa’daki temel hak ve hürriyetlerden eşitlik ve sosyal adalet gereklerince yararlanarak milli kültür, medeniyet ve hukuk düzeni içinde onurlu bir hayat sürdürme ve maddi ve manevi varlığını bu yönde geliştirme hak ve yetkisine doğuştan sahip olma” ile tanımlanabilecek alt haklar düzeyinde talepkar olabileceklerdir.  Burada “eşitlik” “sosyal adalet” “ulusal kültür, medeniyet ve hukuk düzeni” oluşturulması hedeflenen uygarlık düzeyinin çağdaş ve ulusal değerlerinin bir harmanı olacağı, vatandaşların “onurlu bir yaşam” ile “maddi ve manevi varlıklarını geliştirme” kavramları ile de temel insan hak ve özgürlüklerinin bir açılımı olarak, yaşama ve sosyal gelişim gibi ilk iki kuşak hakkının yanı sıra başta “çevre hakkı” olmak üzere  üzere üçüncü kuşak hakların da somut olaylardaki üstün kamu yararı değerlendirmelerinde esas alınacak kriterler olacaktır.

      Yine Anayasa’nın değiştirilemez ilk üç maddesi ile, genel esaslarda yer alan diğer maddeleri sıralayalım:

 DEVLETİN ŞEKLİ

MADDE 1 -Türkiye Devleti bir Cumhuriyettir.

 CUMHURİYETİN NİTELİKLERİ

MADDE 2 -Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.

DEVLETİN BÜTÜNLÜĞÜ, RESMİ DİLİ, BAYRAĞI, MİLLİ MARŞI VE BAŞKENTİ

MADDE 3 -Türkiye Devleti, ülkesi ve milletiyle bölünmez bir bütündür. Dili Türkçedir.

...............................................................................................................................................

DEVLETİN TEMEL AMAÇ VE GÖREVLERİ

MADDE 5 -Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.

 

EGEMENLİK

MADDE 6 -Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.

Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.

Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.

 KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK

MADDE 10 -Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.

Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.

Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.

Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.

ANAYASANIN BAĞLAYICILIĞI VE ÜSTÜNLÜĞÜ

MADDE 11 -Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.

Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.

      Görüleceği üzere aslında başlangıç ve bu bölüm birbirini tamamlamakta ve bütünleşmektedir. Üstün kamu yararı nitelemesinde Anayasal kriterler ortaya çıkmaktadır. Bunlar sırası ile;

1.  Devletin bir cumhuriyet olduğu ve bu cumhuriyetin niteliklerinin “laik, demokratik bir sosyal hukuk devleti” olarak şekillendiğidir. Üstün kamu yararı analizinde çağdaş değerler açısından gerek toplumsal ve gereksel bireysel bakış açılarında temel alınacaktır.

2.   Devletin iki temel unsuru olan milleti ve ülkesi ile bölünmez bir bütün olduğudur. Bu ulusal bir değer ve bir üstün kamu yararı kriteridir.

3.   Vatandaşlara ait alt haklar olarak tanımlanabilen temel ve sosyal hakları sağlama görevi beşinci maddede Devlet’e verilmiştir.  Bu kriterler daha çok üstün kamu yararında çağdaş değerler olarak ele alınacak sosyal kriterlerdir.

4.   Egemenliğin millete ait olduğu, üstün kamu yararı kriteri olarak ileride örnek somut vaka analizi yaparken karşımıza “Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki” mallar hukukunun dayanağı olan “Egemenlik hakkı” kavramı olarak çıkacaktır. Çok önemli bir kriterdir.

5.    Kanun önünde eşitlik kavramı bir üstün kamu yararı analizi kriteri olarak değil, üstün kamu yararı analizine esas çevre ve kent hakkına ulaşmada temel üç hak olan Bilgi edinme hakkı, Katılma hakkı (Bu iki hak Anayasa’mızda düzenlenmemiş olup, sadece yasa olarak düzenlenmiştir) ve Dava Hakkı (Bu hak Anayasa’mızın 2, 36 ve 125inci maddelerinde düzenlenmiş olup kısaca “Hukuk Devleti”, “Hak arama hakkı” “Adil yargılanma hakkı” ve “İdarenin eylem ve işlemlerinin yargısal denetime açık olması hakkı” olarak saçaklandırılabilir) ile birlikte ve bütünsel olarak ele alınması gereken kriterdir.

6.    Anayasa’nın bağlayıcı ve üstün oluşu, olası bir anayasaya aykırı mevzuat oluşumunda ya da düzenleyici mevzuat yokluğunda  üstün kamu yararı analizinde davranışımızı belirlerken Anayasa’nın esas ve üstün olacağını ve bunun herkesi bağlayıcı olduğunu gösteren “genel nitelikli” bir kriter olarak ortaya çıkmaktadır.

        Bundan önceki bölümde ağırlıklı olarak üstün kamu yararında dayanak alınacak değerlerden “ulusallık” ağırlıklı olarak incelenmiştir. Şimdi Anayasa’nın diğer hükümlerinde “ekolojik” değerli üstün kamu yararı dayanakları incelenecektir.

 

En Üst Hukuk Normu Olan Anayasa’nın Diğer Bazı Hükümlerinde Üstün Kamu Yararının Aranması :        

         Bu konuda öncelikle incelemeyi düşündüğümüz Anayasa hükümleri şunlardır:

KİŞİNİN DOKUNULMAZLIĞI, MADDİ VE MANEVİ VARLIĞI

MADDE 17 -Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.

YERLEŞME VE SEYAHAT HÜRRİYETİ

MADDE 23 -Herkes, yerleşme ve seyahat hürriyetine sahiptir.

........................................................................................................................................................

MÜLKİYET HAKKI

MADDE 35 -Herke, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.

Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.

Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.

KIYILARDAN YARARLANMA

MADDE 43 - Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır.

Deniz, göl ve akarsu kıyılarıyla, deniz ve göllerin kıyılarını çevreleyen sahil şeritlerinden yararlanmada öncelikle kamu yararı gözetilir.

Kıyılarla sahil şeritlerinin, kullanılış amaçlarına göre derinliği ve kişilerin bu yerlerden yararlanma imkân ve şartları kanunla düzenlenir.

TOPRAK MÜLKİYETİ

MADDE 44 -Devlet, toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek, erozyonla kaybedilmesini önlemek ve topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçilikle uğraşan köylüye toprak sağlamak amacıyla gerekli tedbirleri alır. Kanun, bu amaçla, değişik tarım bölgeleri ve çeşitlerine göre toprağın genişliğini tespit edebilir. Topraksız olan veya yeter toprağı bulunmayan çiftçiye toprak sağlanması, üretimin düşürülmesi, ormanların küçülmesi ve diğer toprak ve yeraltı servetlerinin azalması sonucunu doğuramaz.

.........................................................................................................................................................

TARIM, HAYVANCILIK VE BU ÜRETİM DALLARINDA ÇALIŞANLARIN KORUNMASI

MADDE 45 -Devlet, tarım arazileri ile çayır ve mer'aların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek, tarımsal üretim planlaması ilkelerine uygun olarak bitkisel ve hayvansal üretimi artırmak maksadıyla, tarım ve hayvancılıkla uğraşanların işletme araç ve gereçlerinin ve diğer girdilerinin sağlanmasını kolaylaştırır.

........................................................................................................................................................

SAĞLIK HİZMETLERİ VE ÇEVRENİN KORUNMASI

MADDE 56 -Herkes, sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşama hakkına sahiptir

Çevreyi geliştirmek, çevre sağlığını korumak ve çevre kirlenmesini önlemek Devletin ve vatandaşların ödevidir.

..........................................................................................................................................................

KONUT HAKKI

MADDE 57 -Devlet, şehirlerin özelliklerini ve çevre şartlarını gözeten bir planlama çerçevesinde, konut ihtiyacını karşılayacak tedbirleri alır, ayrıca toplu konut teşebbüslerini destekler..

PLANLAMA

MADDE 166 -Ekonomik, sosyal ve kültürel kalkınmayı, özellikle sanayiin ve tarımın yurt düzeyinde dengeli ve uyumlu biçimde hızlı gelişmesini, ülke kaynaklarının döküm ve değerlendirilmesini yaparak verimli şekilde kullanılmasını planlamak, bu amaçla gerekli teşkilâtı kurmak Devletin görevidir.

Planda millî tasarrufu ve üretimi artırıcı, fiyatlarda istikrar ve dış ödemelerde dengeyi sağlayıcı, yatırım ve istihdamı geliştirici tedbirler öngörülür; yatırımlarda toplum yararları ve gerekleri gözetilir; kaynakların verimli şekilde kullanılması hedef alınır. Kalkınma girişimleri, bu plana göre gerçekleştirilir.

...........................................................................................................................................................

TABİİ SERVETLERİN VE KAYNAKLARIN ARANMASI VE İŞLETİLMESİ

MADDE 168 -Tabii servetler ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Bunların aranması ve işletilmesi hakkı Devlete aittir. Devlet bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzel kişilere devredebilir.

..................................................................................................................................

ORMANLARIN KORUNMASI VE GELİŞTİRİLMESİ

MADDE 169 -Devlet, ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için gerekli kanunları koyar ve tedbirleri alır. Yanan ormanların yerine yeni orman yetiştirilir, bu yerlerde başka çeşit tarım ve hayvancılık yapılamaz. Bütün ormanların gözetimi Devlete aittir.

Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.

Ormanlara zarar verebilecek hiçbir faaliyet ve eyleme müsaade edilemez. Ormanların tahrip edilmesine yol açan siyasî propaganda yapılamaz; münhasıran orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz.

Orman olarak muhafazasında bilim ve fen bakımından hiçbir yarar görülmeyen, aksine tarım alanlarına dönüştürülmesinde kesin yarar olduğu tespit edilen yerler ile 31.12.1981 tarihinden önce bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmiş olan tarla, bağ, meyvelik, zeytinlik gibi çeşitli tarım alanlarında veya hayvancılıkta kullanılmasında yarar olduğu tespit edilen araziler, şehir, kasaba ve köy yapılarının toplu olarak bulunduğu yerler dışında, orman sınırlarında daraltma yapılamaz.

      Yukarıda bir kısmını aldığımız maddelerden Anayasa’nın bütünselliğini zedelemeden ulaşabileceğimiz niteliksel kriterleri şöylece sıralayabiliriz :

         1.  Anayasa’nın 17nci maddesi hedef kitlesi olarak “herkes”i alarak vatandaş olmayanları da içeren son derecede çağdaş ve uygar bir yaklaşım göstermekte ve Ülke topraklarında bulunan insanların vatandaş, geçici sakin, göçmen v.s. ayrımı yapmaksızın önce YAŞAMA ve bilahare de MADDİ ve MANEVİ VARLIĞINI GELİŞTİRME hakkını   tanımaktadır. Bu yapılacak her tür üstün kamu yararı değerlendirmesinde kullanılabilecek bir kriterdir.

2.       23üncü Maddedeki seyahat ve yerleşme hürriyeti ise kısıtlı ölçekte kullanılmaktadır.

          3.   35nci Maddedeki mülkiyet hakkı ve hangi hallerde tahdit edilebileceği konusu gerek çevre ve gerekse kent hukukuna yönelik üstün kamu yararı analizlerinde yaygın olarak kullanılmaktadır. “Kamu yararı amacıyla mülkiyetin kanunla sınırlanması konusu” farklı yorumlara açık bir husustur. Burada yargısal denetim hayati önemi haizdir.  Özellikle de “mülkiyet hakkının  toplum yararına aykırı olmaması” konusu çağdaş sosyal devlet kavramına uygun bir değerlendirmedir.  Bu hüküm gerek kent ve gerekse çevre hukukunda en yaygın kullanılan kriterlerdendir.

          4.   Anayasa’nın 43’ncü  maddesindeki kıyılardan yararlanma hükmü, başlığı altında  hem kıyıların Devlet’in hüküm ve tasarrufu altında olduğunu, hem de yararlanmada “kamu yararı” nın esas alınacağını belirtmektedir. İçinde “kamu yararı” geçen nadir Anayasa hükümlerinden biridir. Burada karşımıza çıkan “devletin hüküm ve tasarrufu altında olma” kavramını biraz açalım. Devlet’in elindeki taşınmazlar (veya mallar) mülkiyet kökeni itibarıyla iki tiptir. Bunun biri “devletin mülkiyeti” altındaki araziler olup, bunlar genelde “Hazine Arazileri” olarak adlandırılır. Bunlar satılabilir, kiralanabilir, özetle her tür tasarrufa açıktır ve bunların kökeni “Mülkiyet Hukuku”na  dayanır. Diğeri ise “devletin hüküm ve tasarrufu altındaki” araziler olup, bunlara sahipsiz araziler de denir. Bunlar ormanlar, meralar, kıyılar, durgun ve  akarsular, dağlar, sulak alanlar v.b.dir. Bunlar özel mülk gibi her tür tasarrufa açık değildir, sadece kamu yararı gereği süreli irtifak haklarına konu olabilir. Çünkü bunların kökeni de “Egemenlik Hukuku”na dayanır.  Son yıllarda çok tartışılan bir kriterdir.

          5.   44ncü Maddede en çok duymak istediğimiz bir kavram biraz eksik de olsa  vardır.  “Toprağın verimli olarak işletilmesini korumak ve geliştirmek” kavramı, ekolojik bir bakış açısıyla “Toprağı korumak, geliştirmek ve verimli olarak işletilmesini sağlamak” olsaydı, çok daha doğru olurdu.  Maalesef Anayasa toprağı temel “doğal varlık” olarak değil, “kaynak” olarak görmektedir. Halbuki ekolojik bakış açısı gereği, torak, su, yeşil örtü/flora, hava ve fauna bir doğal varlıktır, kaynak değil. Eğer doğal varlık bakış açısıyla bakarsak, önceliğimiz korumak, geliştirmek ve en son yararlanmak olur. Yok eğer kaynak olarak bakarsak, önceliğimiz yararlanmak ve tüketmek olur. Bu kavramlar üstün kamu yararı analizinde çok kullanılan kriterlerdendir. Özellikle “erozyon” tanımı ilk kez yer almaktadır.

         6.  45nci Maddede en çok duymak istediğimiz bir kavram daha vardır. Bu; “tarım arazileri ile çayır ve mer'aların amaç dışı kullanılmasını ve tahribini önlemek” kavramıdır. Çeyır ve mer’aların devletin hüküm ve tasarrufu altında araziler olduğunu belirterek, Anayasa’da yer alan bu kavramın çok kullandığımız bir ekolojik üstün kamu yararı kriteri olduğunu belirtmek isterim.

          7.  Burada birbirine bağlı ve işbu sempozyumun da temel Anayasal dayanak maddesi olan 56 ve 57nci maddeleri birlikte ele alırsak, çevre ve kent hukuku açısından ve ekolojik bakış açısıyla en temel üstün kamu yararı kriterleri bu maddelerdedir. Bunlar; “sağlıklı ve dengeli bir çevrede yaşamak”, “çevreyi geliştirmek”, çevre sağlığını korumak”, “çevre kirlenmesini önlemek”, “şehirlerin özelliklerini ve çevre şartlarını gözeten bir planlama çerçevesinde, konut ihtiyacını karşılamak” ve “toplu konut teşebbüslerinin desteklemek” dir.

          8.  Anayasa’nın 166ncı maddesi;“Ülke kaynaklarının döküm ve değerlendirilmesini yaparak verimli şekilde kullanılmasını planlamak”, “kaynakların verimli şekilde kullanılması hedef almak” ve “yatırımlarda toplum yararları ve gerekleri gözetmek” gibi kurallarla, üstün kamu yararı analizinde önemli dayanaklar belirlemektedir.

          9.  Anayasa’mızın yol gösterici bir temel maddesi de 168nci maddesi olup, “tabii servetler (yani doğal varlıklar) ve kaynaklar Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır” hükmünden de anlaşılacağı üzere hem “doğal varlık” hem “doğal kaynak” tanımı yapılmakta ve üstekil bunların “Devletin hüküm ve tasarrufu altında” olduğu hükme bağlanmaktadır. “Bunların aranması ve işletilmesi hakkının Devlete ait” ve “Devlet’in bu hakkını belli bir süre için, gerçek ve tüzelkişilere devredebileceği” hükümleri de bu mülkiyet tipinde sadece “irtifak hakkı” tesis edilebileceğinin burada da bir tekrarıdır. Eko-Hukuk temelli üstün kamu yararı analizinde çok önemli bir niteliksel kriterdir.

         10.  Son olarak ele alacağımız madde Anayasa’mızın ünlü 169ncu maddesi ve hepimizin başının derdi 2B olayının kaynağıdır. Hernekadar bu maddede açıkça belirtilmese de “Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz.” hükmü ile, ormanların da ayni kıyılar, çayır ve mer’alar, doğal varlık ve kaynaklar gibi devletin hüküm ve tasarrufu altında arazilerden olduğu anlaşılmaktadır. Bu husus muhtelif Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtilmiştir.  Gerek kentimizin ve gerekse Ülkemizin en çok başını ağrıtan ünlü 2B olayı da bu 169uncu maddenin son fıkrasından kaynaklanmaktadır.  Hiçbir bilimsel dayanağı olmayan “bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak kaybetmek” kavramı ile, işgal edilen ormanlar “nitelik kaybettirilerek” mali ve siyasi rant kaynağına dönüştürülmektedir. Bu madde; üstün kamu yararı analizlerinde önemli bir konu ve kriterdir.

 

Somut Vak’a Analizlerinde  Üstün Kamu Yararının Aranması :

(Güncel olaylara göre en çok iki somut konuda üstün kamu yararı analizi yapılacaktır)

 

Sonuç :

         İdari Yargı denetimi dışına çıkartılmış bulanan “İdarenin takdir hakkı” nın, bu hakkı yok etmeden,  “Üstün Kamu Yararı” analizi ile değerlendirilmesinin tek yolu olan bu mekanizma, hukukun üstünlüğünün, ekoloji ile birleşmesinin sonucunda savunmaya ve temellerini oluşturmaya çalıştığımız EKO-HUKUK’un da özünü oluşturmaktadır.  Gayrettepe/10.08.2007

                                                                                                                                    Av. Ömer AYKUL